框架协议是什么意思
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（本文作者陈川生系中国物流与采购联合会公共采购分会和中国招标投标协会专家，李显冬系中国地质大学（北京）特聘教授，沈玥系中国地质大学经济管理学院法学硕士研究生，文章发表在《中国政府采购》杂志2021年第2期。）
一、框架协议和框架协议程序（采购）的概念区别
（一）框架协议的概念及其法律特征
1.框架合同已就合同标的交易达成意向并对主要内容予以确定
在长期采购之中，当很多小的重复交易需要建立长期合同，就需要一个特殊的合同机制涵盖这种关系和单个交易的需求，其被称为采购框架协议（purchasing framework agreement）。框架合同只是一种习惯上的叫法，也可称为框架协议或者架构合同。
框架协议或框架合同源于德国判例法，是德国联邦最高法院为更好处理新交易形式下出现的纠纷，于1967年提出的一个概念，是指为双方当事人之间签订的同一类型合同（个别合同），提供基本框架和基本条件的合同(framework agreement)。框架协议一般存在于长期或复杂的交易关系中，目的在于提前确定双方的合作关系，并调整在框架协议的范畴下订立的所有或大部分个别合同中普遍存在的问题。
2.框架合同为持续性交易合同故而具有其特有的信赖利益
框架协议作为一种合同形式，合同内容非集中在某一时间点通过一次给付完结，而是继续地实现合同，在合同法理论中属于继续性合同区别于一时性合同。第一，合同总给付内容始终欠缺；第二，合同具有不可损耗性和无限延续性；第三，合同当事人需要持续尽力地进行给付，并且相较于一时性合同，需要双方具有更强的信赖关系。继续性合同可分为固有的继续性合同、继续性供给合同与继续性交易关系三类。①当事人之间的交易关系持续发生的状态也可用“继续性交易关系”来描述，但这并非严格意义上的法律用语。继续性合同是指给付总量随时间的延长而增加，且给付义务随着时间的经过而陆续履行的合同。②在继续性交易关系中，基本合同本身为框架合同，框架合同中所确定的合同条款无需反复引用而始终具有效力。
3.实践中框架协议也可分为战略框架协议和具体事项框架协议
（1）战略性框架协议。比如,我国和俄罗斯就开发生产飞机战略合作签订框架协议，其实质就是双方同意做这一件事。具体到合作：谁生产什么部件、谁攻关（设计）什么部件，要达到什么样的性能事项，就需要再签订具体的合作协议；具体事项框架协议指双方当事人就合同标的交易达成意向并对主要内容予以确定而订立的合同，具体的交易细节在框架合同的基础上再细化成正式的合同，多用于长期有效、频繁发生的交易。从项目管理的意义上讲，框架协议就是总体安排、计划性质的合约。
（2）具体事项框架协议。比如，某企业为短期融资，与某银行签署了一个《授信额度协议》，该企业可在所授额度和期限内进行短期性的借款，比如，进出口信用证押汇、应收账款保理等。但此协议只给出了一个大体的框架，并没有规定具体业务，比如，协议并没有指出是哪家客户的哪笔应收账款可以保理，只要是在这个协议框架范围内均可。但是在企业和银行流动资金贷款（也称短期借款）协议中，银行会要求明确贷款的用途，比如，用于采购某设备。
（二）框架协议程序的概念及其规则
框架协议程序是《联合国贸易法委员会公共采购示范法》（以下简称《示范法》）第七章框架协议程序针对预期需求作出了制度安排。属于《示范法》规定的采购工具箱中的一种采购工具。从法学视角审视，框架协议采购程序是框架协议合同缔约的规则。
1.框架协议程序（采购）是公共采购工具箱中的一种采购工具
《示范法》第七章“框架协议程序”针对公共采购的预期需求规定了框架协议程序。《示范法》第五十八条规定了框架协议的授予方式，应当通过招标采购方式以及《示范法》规定的其他竞争性采购方式授予框架协议。在《示范法》中，框架协议采购和招标采购、竞争性谈判、询价等采购方式以及电子逆向拍卖程序等并列，是公共采购工具箱中的采购工具之一。
考虑到框架协议程序（采购）是针对预期需求的特殊制度安排，需要和各种竞争性采购方式配合才能完成采购任务，《国有企业采购操作规范》将其命名为“采购组织形式”以区别招标采购、谈判采购等一般采购方式。
2.从法学的角度来审视框架协议程序是缔结框架协议的规则
（1）两阶段缔结合同是框架协议采购程序的基本特征。框架协议指分两阶段进行的程序：第一阶段甄选将与采购人签订框架协议的一个或者多个供应商或承包商；第二阶段将框架协议下的采购合同授予已加入框架协议的一个供应商或承包商。
在框架协议程序的第一阶段中，采购人应当遵守拟采用的采购方式的程序规定，《联合国公共采购示范法颁布指南》（以下简称《示范法颁布指南》）第七章第二条“颁布：政策考虑 ”第五款指出，“框架协议程序可以与《示范法》中的所有采购方法和安排结合，无论是货物、工程和服务采购，还是同时包括这三者的采购”，其包括与一个还是几个供应商或承包商签订框架协议；与不止一个供应商或承包商签订协议允许的最高或最低数目；以及选定具体框架协议采购形式、条款和要求等。
在第二阶段依据不同框架协议的程序规则，确定实际采购人和供应商或承包商在达成个别协议所需要商定的条款，比如价格、数量、供货时间等签订合同并履行。也可以在第二阶段采用约定的《示范法》逆向拍卖程序等确定成交人（《示范法》第五十四条第一款）。
（2）框架协议程序的三种采购规则。根据《示范法》第 二 条 (e) 项的定义，框架协议程序可以产生以下三类框架协议的任何一种规则。
一是无第二阶段竞争的“封闭式”框架协议，与一个或多个供应商或承包商订立，其中载明所有采购条款和条件或主要条款。此类框架协议与传统的采购合同之间的主要区别是，物项是今后采购的，第二阶段依预约合同的约定，同实际使用人签订本约合同，且在规定期限没有任何新的供应商或承包商能够加入该协议。
二是有第二阶段竞争的“封闭式”框架协议，第一阶段与不止一个供应商或承包商订立，其中载明采购的某些主要条款和条件。在第二阶段，这些供应商或承包商递交最后提交竞标文件；采购使用人确定在某个时间点通过第二阶段竞争确定的中选竞标文件。这些框架协议也是上文所述意义上的“封闭式”协议。
三是“开放式”框架协议，第一阶段与不止一个供应商或承包商订立，其中也载明采购的某些主要条款和条件。在第二阶段，已加入框架协议的供应商或承包商递交最后提交竞标文件；采购使用人确定某个时间点通过第二阶段竞争确定的中选竞标文件，这一点与有第二阶段竞争的封闭式框架协议是一样的。这些框架协议一直对新的供应商或承包商“开放”，任何供应商或承包商只要具备资格并且其临时竞标文件具有响应性，框架协议运行期内随时可以加入协议。《示范法》第七章第六十条第一款规定这些协议必须以电子方式运作。根据《示范法颁布指南》第七章第二条第九款，开放式框架协议主要适用于按照最低价格采购的现货或经常性直接服务的采购。
二、《示范法》关于框架协议程序（采购）适用条件的法理解读
（一）《示范法》关于框架协议采购的适用条件
《示范法》第三十二条规定了该程序的适用条件：“采购实体认定有下列条件之一的，可以根据本法第七章进行框架协议程序：（a）对采购标的的需要预计在某一特定时期内不定期出现或者重复出现；或者（b）由于标的的性质，对该采购标的的需要可能在某一特定时期内在紧急情况下出现。”
上述规定表明，框架协议程序是针对预期需求的一个程序规定。针对《示范法》，联合国贸易法委员会颁布了指南对《示范法》逐条解释，指南对上述条款作了如下解释。
（a）项“不定期”是指不清楚需要的程度、时间和数量，以及采购频次，比如，不定期出现办公用品、房屋维修合同等；“重复出现”指市场竞争激烈的需要定期或重复采购但数量不定的商品类采购，比如，北方冬季供暖、学校开学需要的教科书等。
（b）项的紧急采购包括不止一个供应来源“标的”的采购；也适合估计今后可能会紧急需要“标的”的采购两种情形。上述两种情形可以单独出现，也可以同时并列出现。比如，石油行业用来制止井喷的砂石，既包括需要不止一个来源供应，也包括紧急采购。但电网通过框架协议采购的电工设备主要适用紧急采购。框架协议适用的紧急采购可以防止供应商在紧急需要时坐地起价。
（二）框架协议一般属于预约合同
根据《示范法颁布指南》第七章导言第三款，框架协议的合同形式包括了供货安排、交付期不定/交付量不定的合同/任务订单、目录合同、总括合同以及依程序签订定点服务和协议供货合同等。《示范法颁布指南》第七章A导言第十一条指出，“尽管框架协议可以是一种有约束力的合同，但《示范法》第二条(k)项中的‘采购合同’定义并没有列入框架协议。就《示范法》第二条 (k) 项而言，采购合同是在采购的第二阶段订立的” ，这就需要引入预约合同的概念。
1.《民法典》关于预约合同的规定
《民法典》第四百九十五条第一款规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。
当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”
中国人民大学王利明教授认为，预约合同的成立至少应包括当事人、标的物以及未来订立本约合同的意思表示这三个必备要素，预约实质上是与本约相区别的合同，是双方当事人达成的一种合意，违反预约合同应当承担违约责任。③
预约和本约的区别应当从几方面确定：第一，是否具有设立具体法律关系的意图。如果有，则为本约。第二，合同的内容是否不同。预约合同只是以订立本约合同为目的，无须包含本约合同的主要条款。第三，是否约定违反本约合同的责任后果不同。在预约合同中，一般不可能出现关于违反本约合同责任的约定，而本约合同通常都明确违反该合同所要承担的责任。
中国社科院梁慧星教授在解读《最高人民法院关于市场买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第二条的时候提出，预约和本约可通过几个标准判断：第一，是否须另外订立买卖合同？无须另外订立合同，为本约；反之，为预约。第二，交货付款义务是否直接发生？“直接发生”各自交货付款的义务，为本约；反之，则为预约。第三，违约时对方作何请求？请求违约方履行订立合同的义务，为预约；请求违约方履行交货、付款的合同义务，或者以不履行交货付款义务为由追究违约责任或者解除合同，为本约。④
最高人民法院在（2013）民提字第90号民事判决书中指出：“预约是指将来订立一定契约的契约。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。”
这无疑意味着，对预约和本约合同的区分应通过合同的内容和当事人的意思表示综合判断。
2.框架协议合同的一般属性
当事人、合同标的、合同数量为合同成立生效的核心必备要素，缺一不可；在合同明确了当事人、合同标的及合同数量的情况下，合同一般为有效合同，对于合同中未明确的内容，法院可以通过法律规定的合同解释规则来确定，如无法确定的，则构成预约合同。
在实践中，框架协议针对预期需求通过多种竞争性采购方式签订，一般仅对采购标的物及其单价、规格型号作出规定，对交货期、数量和成交人的数量有一个大致的估算，实际采购的结果大都由市场因素决定，很难通过法律规定的合同解释规则确定。
比如，电网和电工设备制造企业签订的框架协议，采购数量是依据往年经验估算的，供货时间也难以确定，采购的物资设备构成协议库存。协议库存即由需求方根据物资需求单位未来一定时期内物资需求的预测，应用统一的物料编码及技术规范，将所需的物资分类汇总，通过招标或其他采购方式确定供应商，并与其签订框架采购协议。待具体物资需求申请产生后，直接按照协议分配供应商。采用协议库存后相当于采购货物已经提前在仓库备好，可以缩短采购供应周期，为工程建设争取时间，同时可减少需求方自身的库存，节约运营成本。设备物资产权在电网未使用时归生产企业，电网在运行中发生设备损坏需要紧急更换时，实际使用人签订本约合同。框架协议约定采购某企业20台变压器，但由于在协议考核年度内线路运行只损坏了15台，年终实际签订采购合同并支付货款只有15台。其余下一年度滚动延续。交货时间也不是采购人主观能确定的，由市场紧急需求确定。鉴于此，该框架协议属于预约合同。
但是如果协议的内容比较详细全面，有明确的权利义务以及违约责任的约定，这样的框架协议实际上就是一个具有可强制执行的合同，具备法律赋予的合同效力，该类协议则属于本约合同。是否可以强制执行是区分本约合同和预约合同的一个重要区别。
因此，框架协议既可能是预约，也可能是本约。但在国有企业已经普遍推行的物资采购中，框架协议采购一般属于预约合同。
3.预约合同的违约责任
既然预约是一种独立的合同，因此违反该协议就构成违约，而非仅仅承担缔约过失责任。
《民法典》第四百九十五条第二款规定：“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二条：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
因此，如果任何一方不同意签署该本约，则守约方有权要求对方依据协议支付预约合同违约赔偿金，或者承担本约合同的缔约责任。
三、框架协议程序（采购）在经济活动中的应用
（一）《示范法颁布指南》第七章列示了框架协议采购程序的形式安排
其中规定，“框架协议程序可称为在一段时期内完成的两阶段采购安排，其中涉及：(a) 按照事先确定的条款和条件征求提交书；(b) 按照这些条款和条件评估供应商或承包商的资格并审查其提交书，并且通常对这些提交书进行评审；(c) 所选定的一个或多个供应商或承包商以提交书为基础与采购实体订立框架协议。框架协议规定今后采购的条款和条件，并订立一定期限的框架协议（步骤 (a)-(c) 为采购的‘第一阶段’）；及(d) 在出现具体需要时，按照框架协议的条款，随后和（或）定期将采购合同授予已加入框架协议的一个或多个供应商或承包商（这可能涉及向某个已加入框架协议的供应商或承包商发出采购订单或者进行另一轮竞争。这是采购的‘第二阶段’）”。
（二）框架协议采购程序形式安排的实践归纳
1.第一阶段签订一个总债合同，之后通过若干物权合同落实债合同
依照采购文件的要求提交响应性文件，供应商响应采购人要约，同采购人签订战略采购框架协议；通过框架协议建立一种长期或复杂的交易关系，之后进行交易细节的谈判，签订若干书面协议落实框架协议的意思表示,比如，国家领导人在国事访问期间签订了扩大贸易的框架文件，包括民航客机的采购，之后民航公司和美国波音或欧盟空客签订若干采购合同。在约定的年度交货，期间需要签订若干物权合同，包括飞行员培训合同、机场服务合同、油料供应合同等完成采购任务。
2.集中资格预审
依照采购文件提出的资质要求选出合格的供应商名单，企业遇到工程、货物或服务采购需求时，可邀请入库供应商参加邀请招标等各种采购活动，其两阶段体现在资格审查和实施采购两阶段。
3.包括合同必要条款的框架协议与需要时和供应商签订买卖合同的两阶段采购
第一阶段采购人通过招标或其他竞争采购方式与不止一个供应商签订框架协议，该协议包括了合同的主要内容,比如合同单价或价格形成机制、规格型号或类别，但不能确定交货时间和供货地址；第二阶段采购人依据市场要求，在需要时和供应商签订买卖合同。该阶段供应商不再竞争，一般依据协议规定的份额由供应商供货。
4.在第一阶段的基础上依据具体需要依事先约定程序所进行的第二轮竞争
在第三种采购程序第一阶段的基础上在出现具体需求时，还需要依照事先约定的程序进行第二轮的竞争,比如，通过逆向拍卖的方式确定预先明确的各自供应商采购的份额。在这种情形下，第一阶段的合同内容可以比第三类更宽泛。合同主要内容通过第二阶段完成。其中，开放式框架协议需要在电子采购平台进行。
目前，国有企业运营采购常用的框架协议程序（采购）大多是第二、第三种形式。
① 王文军.继续性合同及其类型论[J].北方法学,2013(5).
② 赵凯旋.继续性合同非任意解除研究[J].湘潭大学2019年硕士论文[C].
③ 王利明.预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评[J].法商研究,2014(1).
④ 梁慧星.审理合同纠纷案件的若干问题[J].法律适用,2012(12).
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